從觸犯了刑法就要受到懲罰的角度來看，刑法限制了自由；但從限制國家刑罰權的角度來看，刑法保護了自由。我們追求的理想狀態，是保護自由和限制自由之間的協調和均衡。而要實現這一點，就必須遵守罪刑法定原則和比例原則。

一、刑法的機能

不管你是不是法律專業的人，想必對“刑法”這兩個字都不陌生。那刑法到底是怎么樣的一個法呢？它是為了保護我們的自由，還是為了限制我們的自由？其實刑法的定義很簡單，它是規定犯罪及其法律后果的法律規范。只有定義還不行，刑法這么大一個法，它的基本機能是什么呢？也就是說，我們期望它發揮什么作用呢？

1.法益保護機能

很多人最先想到的，可能是刑法會懲罰犯了罪的人，限制他們的自由。這確實是刑法的機能之一，叫法益保護機能，即刑法要保護法益不受犯罪侵害和威脅。所謂法益，就是法律保護的利益，這是刑法學領域最重要的概念之一。

人們常開玩笑說，很多能掙大錢的方法都寫在刑法中了。這其實是說，刑法規定了大量的經濟犯罪與財產犯罪，而這些犯罪都是非法獲取利益、侵害他人法益的犯罪。刑法禁止經濟犯罪、財產犯罪以及其他犯罪行為，就是為了保護法益。具體來說，刑法的法益保護機能通過兩個方面來實現。一方面是限制犯罪人的自由，使其不能實施侵害法益的行為。刑法會為侵害法益的行為規定相應的刑罰，比如管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑，甚至是死刑，都是為了限制犯罪人的自由。另一面是限制一般人的自由，使其不實施侵害法益的行為。刑法把一些行為規定為犯罪，就是要告訴一般人，這些行為是刑法明令禁止的，做了，就是犯罪。它就是在用這個辦法來引導、規范和制約公民的行為，使一般人不實施犯罪行為。比如，“故意傷害他人身體的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制”就是一個刑法規范，它就表明，刑法否定傷害他人身體的行為，禁止人們實施這樣的行為，或者說命令人們不要這樣做。換句話說，刑法明確地告訴人們什么不可以做，如果做了會有怎樣的不利后果，起到了一種預防犯罪，進而保護法益的作用。

從實現法益保護機能的路徑來看，刑法確實具有限制自由的一面。不過我要強調一下，規制國民的行為，限制國民的自由，都是為了保護法益。只有不侵害法益的自由，才是真正的自由。如果不限制國民的自由，結局必然是每個國民都沒有自由。

盧梭有一句名言：“人生而自由，卻無往不在枷鎖之中。”我們也可以說：“人雖然無往不在枷鎖之中，卻仍然是自由的。”這個枷鎖就是讓人們不能侵犯法益的法律。也就是說，我們在法律允許的范圍內仍然是自由的。

2.自由保障機能

刑法只有法益保護這一個機能就足夠了嗎？或者說，刑法只需要懲罰犯罪人、限制一般人的自由就行了嗎？德國刑法學家弗蘭茨-馮-李斯特（Franz von List）說過,“刑法既是善良人的大憲章，也是犯罪人的大憲章”。意思是，刑法除了懲罰犯罪人，還應當保障包括犯罪人在內的公民的人權不受國家刑罰權的不當侵害，這就是刑法的另一個機能，即人權保障機能，或者叫自由保障機能。在沒有成文刑法的時代，只需憑個人或者某些機關的權力，就可以給犯罪人判處任何刑罰。這么做雖然可以更迅速地懲罰犯罪、保護法益，但導致的后果是根本沒辦法防止權力的濫用，就更談不上有效保障行為人的自由了。所以，在這個意義上說，刑法具有防止司法機關權力濫用、保障行為人自由的機能。

試想一下，既然在沒有成文刑法的時代也能懲罰犯罪，就說明制定成文刑法主要不是為了懲罰犯罪，而是為了防止司法機關在懲罰犯罪時濫用權力，或者說是為了制約國家刑罰權。那么，刑法具體怎么制約國家刑罰權呢？實際上，刑法規定一定的行為是犯罪，并且給予相應的刑罰處罰，就是在限制國家隨意發動和利用刑罰權。一方面，只要行為人的行為不構成犯罪，他就不受刑罰處罰，就沒有什么能干涉他的自由。這是限制了國家對刑罰權的發動，讓國民的自由有了保障。另一方面，即便是對犯罪人，也只能根據刑法的規定來對其進行處罰，不能超出刑法規定的范圍。這就保障了犯罪人不會受到不恰當的刑罰處罰。從這個意義上說，我們可以看到刑法保障自由的一面。

二、保護自由和限制自由之間的均衡

刑法既要保護法益、限制自由，又要保障自由，這是不是矛盾的呢？事實上，刑法的法益保護機能和人權保障機能之間確實存在緊張關系。法益保護機能主要依靠刑罰的宣示和適用來實現，而人權保障機能主要通過限制刑罰的適用來實現。通俗地說，刑法通過處罰犯罪人來實現保護法益的目的，所以處罰范圍越寬，越有利于保護法益；但是，處罰范圍越寬，就越限制了國民的自由，越不利于實現人權保障機能。總的來說，刑罰的適用和法益保護成正比，和人權保障成反比。如果只強調刑法的法益保護機能，人權保障機能就會受到限制；如果只強調刑法的人權保障機能，法益保護機能就會被弱化。于是，如何最大限度地保護法益，同時又最大限度地保障自由，就成了一個難題。當然，只有對兩者進行調和，充分發揮兩方面的機能，才是最理想的。那有沒有這樣的辦法呢？有。

1.罪刑法定原則

刑法里有一個鐵一般的原則-罪刑法定原則，即法律沒有明文規定為犯罪的行為，就不是犯罪，不受刑罰處罰。通過這個原則，刑法可以限制國家隨意行使刑罰權，保障行為人不受國家權力濫用的侵害，從而保障國民的個人自由和其他利益。同樣，對刑法明文規定為犯罪的行為，一定要堅決按照法條去處罰，這樣才能最大限度地保護法益。不過，這個原則也不是萬能的。既然法無明文規定不為罪是刑法的鐵則，就意味著總會有一部分法益侵害行為不可能受到刑罰處罰，因為總會有一小部分法益侵害行為沒有在法律中被明文規定為犯罪。但是，這也正是我們維護罪刑法定原則、保障國民自由所要付出的必要代價。從這個意義上說，人權保障機能是優先于法益保護機能的。當然，在符合罪刑法定原則的前提下，我們必須充分發揮并實現刑法的法益保護機能。

2.比例原則

除了罪刑法定原則，比例原則也對協調刑法的兩個機能起著重要作用。比例原則包括手段的妥當性、必要性和相稱性。妥當性，是說采取的措施可以實現追求的目的；必要性，是說除了這個措施，沒有其他適當的措施能給關系人或公眾造成更少的損害，即采取的措施是損害最小的；相稱性，是說采取的必要措施和追求的結果之間是成比例的。

根據比例原則，在只能采用刑罰手段來保護法益的情況下，還必須進一步判斷，用刑罰來保護某種法益會不會造成對其他法益的侵害，以及造成的侵害程度有多大。特別需要考慮的是，除了保護法益，刑罰的適用會給全體國民的各種活動帶來什么影響。這種法益保護和人權保障之間的對立與協調，既是刑事立法要考慮的，也是刑法解釋、刑事司法要考慮的。

顯然，如果處罰較少人和處罰較多人對法益保護的效果沒有明顯的區別，那就只能處罰較少人。比如，一個人持有1000個裝有許多淫穢電影的U盤，將其分別販賣給1000個人。在這種情況下，只處罰販賣淫穢物品的這個人，與同時處罰販賣者及1000名購買者，在法益保護的效果上不會有明顯的區別。盡管處罰購買者也許能取得一點點法益保護的效果，但卻制造了1000名犯罪者，嚴重限制了國民的行動自由，可以說是得不償失的。根據比例原則，就不應當處罰這1000名購買者。